Upphandlingsdirektivet påverkar de allmänna avtalsvillkoren
Tidsfristen för införlivandet av Europeiska unionens direktiv har upphört och de punkter som gäller direktivens direkta rättsverkan tillämpas sedan 18.4.2016. Direktiven påverkar också avtalsvillkoren. Både JYSE 2014 och JIT 2015 innehåller punkter som kräver ändringar eller preciseringar.
Enligt Kommunförbundets syn kräver åtminstone de nedan nämnda punkterna i villkoren JYSE 2014 TJÄNSTER och VAROR samt JIT 2015 ändringar och preciseringar. Den upphandlande enheten bör bedöma ändringsbehoven separat för varje upphandlingsförfarande. I det till anbudsförfrågan bifogade kontraktsutkastet bör man ange vilka punkter i de allmänna avtalsvillkoren som ersätts med de nya villkoren i kontraktsutkastet. Det är tillrådligt att också skriva in avtalsvillkor om straffregister och grupper.
JYSE och JIT under övergångsperioden
Uteslutningsgrunder
JYSE TJÄNSTER punkt 18 och JYSE VAROR punkt 15: Avslutande av kontrakt i särskilda situationer
JIT Allmänna villkor punkt 13 Uppsägning av kontraktet utgående från grunderna för uteslutning i upphandlingslagen
När det gäller tvingande grunder för uteslutning bör bestämmelserna i upphandlingsdirektivet (artikel 57 punkt 1) följas i stället för den gällande upphandlingslagen. I detta sammanhang är dock hänvisningen i 53 § 1 mom. 5 punkten i upphandlingslagen fortfarande relevant.
Eftersom 54 § 1 mom. punkt 3 i den gällande upphandlingslagen (348/2007), ”genom en lagakraftvunnen dom har dömts för en lagstridig handling i anslutning till sin yrkesutövning”, har slopats i det nya direktivet, kan man inte längre hänvisa till punkten i villkoren. I praktiken kan man ändå oftast åberopa denna grund utgående från 54 § 1 mom. 4 punkten i den gällande upphandlingslagen (348/2007).
Ex.
Beställaren har rätt att säga upp upphandlingskontraktet med omedelbar verkan om tjänsteleverantören belastas av en tvingande grund för uteslutning enligt upphandlingsdirektivet (2014/24/EU) eller av en sådan tvingande grund för uteslutning som avses i 53 § 1 mom. 5 punkten i upphandlingslagen (348/2007) ( ockerliknande diskriminering i arbetslivet). Beställaren har dessutom rätt att säga upp upphandlingskontraktet med omedelbar verkan om tjänsteleverantören belastas av en sådan grund för uteslutning som kan övervägas som avses i 54 § 1 mom. 4–6 punkten i upphandlingslagen (348/2007). Beställaren har rätt att säga upp upphandlingskontraktet med omedelbar verkan även om grunden skulle ha uppstått först efter att avtalsförhållandet inletts.
Vid koncessionsavtal tillämpas direktiv nr 2014/23/EU. Vid upphandling inom försörjningssektorerna tillämpas direktiv nr 2014/25/EU.
Underentreprenad
- JYSE TJÄNSTER och JYSE VAROR punkt 3
- JIT Allmänna villkor punkt 4
Om det är fråga om en byggentreprenad eller om tjänsten tillhandahålls vid en anläggning under direkt tillsyn av den upphandlande enheten, ska den upphandlande enheten kräva att avtalspartnern (den utvalda anbudsgivaren, leverantören) uppger namn på och kontaktuppgifter till de underleverantörer som deltar i byggentreprenaden eller den tjänst som tillhandahålls (i direktivet: namn på, kontaktuppgifter till och legala ställföreträdare för underleverantörer). Avtalspartnern ska också i kontraktsvillkoren förpliktas att underrätta den upphandlande enheten om ändringar i uppgifterna om underleverantörer under kontraktsperioden (artikel 71 punkt 5).
I de ovan beskrivna situationerna bör särskilt JYSE-villkoren preciseras till motsvarande delar. JIT-villkoren motsvarar direktivets krav bättre, men också för dessa villkor är det tillrådligt att specificera de direktivenliga kontaktuppgifterna.
Grunder för uteslutning i anslutning till underentreprenad
Punkt 3.6 i villkoren JYSE TJÄNSTER och JYSE VAROR bör revideras i fråga om grunderna för uteslutning.
Ex.
Tjänsteleverantören har på beställarens begäran skyldighet att byta ut en underleverantör, som belastas av tvingande skäl för uteslutning enligt upphandlingsdirektivet (2014/24/EU) eller tvingande grund för uteslutning som avses i 53 § 1 mom. 5 punkten i upphandlingslagen (348/2007) (ockerliknande diskriminering i arbetslivet) eller en sådan grund för uteslutning som kan övervägas som avses i 54 § 1 mom. 4–5 punkten, även om grunden skulle ha uppstått först efter att avtalsförhållandet inletts. Om det inte är möjligt att byta underleverantör, har beställaren rätt att säga upp upphandlingskontraktet med omedelbar verkan.
Vid koncessionsavtal tillämpas direktiv nr 2014/23/EU. Vid upphandling inom försörjningssektorerna tillämpas direktiv nr 2014/25/EU.
Övriga avtalsvillkor under övergångsperioden
Straffregisterutdrag
Enligt upphandlingsdirektivets artikel 60 ska obligatoriska uteslutningskriterier utredas med ett straffregisterutdrag som utfärdats av en behörig myndighet i leverantörens etableringsland. I Finland finns det för närvarande inte möjlighet att få straffregisterutdrag. Därför är det viktigt att i kontraktsvillkoren skriva in ett villkor om att den som vinner kontraktet är skyldig att leverera ett utdrag under kontraktsperioden så fort det finns tillgång till sådana hos myndigheterna. Om detta inte sker har beställaren rätt att häva kontraktet. Enligt avtalsvillkoret har beställaren dessutom rätt att häva kontraktet under kontraktsperioden, om det ur utdraget framgår brott som nämns i direktivet.
Grupp
Den upphandlande enheten bör överväga att skriva in ett villkor om att byta ut en gruppmedlem i kontraktsvillkoren i enlighet med artikel 63 i direktivet: ”Den upphandlande myndigheten får begära att den ekonomiska aktören byter ut en enhet som inte uppfyller ett relevant urvalskriterium eller för vilken det föreligger obligatoriska skäl för uteslutning.”
Enligt avtalsvillkoret ska gruppen byta ut en sådan medlem som belastas av en tvingande grund för uteslutning, även om grunden skulle ha uppstått först efter att avtalsförhållandet inletts. Om detta inte sker har den upphandlande enheten rätt att säga upp kontraktet med omedelbar verkan. Det är tillrådligt att den upphandlande enheten överväger att utsträcka skyldigheten till att också gälla situationer där gruppmedlemmen inte uppfyller de lämplighetskrav som den upphandlande enheten själv ställt.
Övriga allmänna avtalsvillkor under övergångsperioden
Bestämmelserna i upphandlingsdirektivet bör beaktas i alla avtalsvillkor och således även i allmänna avtalsvillkor som upprätthålls av den privata sektorn. Exempel på dessa villkor som kommunerna allmänt tillämpar är bland annat YSE- och KSE-villkoren (byggentreprenader).
Den upphandlande enheten bör bedöma ändringsbehoven separat för varje upphandlingsförfarande.